問：總局，某單位食堂，只做飯菜給內部職工，且不收費，請問，此種情況下是否辦理《食品經營許可證》？謝謝

答：您好，您留言反映的問題收悉。

1.依據《食品安全法》和《食品經營許可管理辦法》的有關規定，在中華人民共和國境內，從事餐飲服務活動，應當依法取得食品經營許可。國家對從事餐飲服務實行許可制度，旨在規范食品經營活動，保障食品安全，無論從事餐飲服務是否以盈利為目的，都應當依法取得食品經營許可。

2.依據《食品經營許可管理辦法》有關規定，單位食堂指設于機關、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、企業等，供應內部職工、學生等集中就餐的餐飲服務提供者。單位食堂制作飯菜提供給內部職工食用屬于從事餐飲服務活動。

3.依據《食品安全法》有關規定，由省、自治區、直轄市制定小餐飲具體管理辦法。如果依據當地管理辦法該納入小餐飲管理的，應按其規定辦理。如需進一步了解，建議您結合具體案例，向屬地市場監管部門進行咨詢。感謝您對食品經營安全監管工作的支持！

回復部門：食品經營安全監督管理司 來源：市場監管總局

上訴人（原審原告）青島中濤汽車銷售服務有限公司……

被上訴人（原審被告）青島市城陽區市場監督管理局……

上訴人青島中濤汽車銷售服務有限公司因訴被上訴人青島市城陽區市場監督管理局食品行政處罰一案，不服山東省青島市城陽區人民法院（2020）魯0214行初38號行政判決，在法定期限內提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年11月16日在本院第27審判庭公開開庭審理了本案。上訴人委托代理人劉堅、苑廣英，被上訴人出庭負責人李忠誠及委托代理人王民、劉杰，到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

原審法院查明，2019年8月16日，被告兩名執法人員對位于青島市城陽區重慶北路167號的原告中濤汽車銷售公司的經營場所進行現場檢查并制作現場筆錄、拍攝照片。筆錄顯示：原告內有公司餐廳一處，面積約90平方米，內有工作人員1名，現場正從事食品經營活動，在廚房加工間炒菜。餐廳就餐區域為三排長條餐桌、若干板凳，供企業工作人員就餐。現場檢查發現食品原材料及饅頭一箱。被告執法人員現場要求原告提供食品經營許可證件，原告現場無法提供合法有效的《食品經營許可證》。被告執法人員對原告涉嫌未經許可加工食品的工具進行了扣押（詳見扣押清單）。原告職工劉蘇月作為見證人簽字。被告同時作出《實施行政強制措施決定書》，以原告涉嫌未經許可從事食品經營活動為由，依據《中華人民共和國食品安全法》第一百一十條之規定，決定對有關設施實施行政強制措施，期限為30日。該決定書直接送達給原告。同日，被告經審批對原告涉嫌未經許可經營食品案予以立案。8月20日，劉蘇月作為原告委托代理人到被告處接受詢問，詢問筆錄內容顯示：原告公司食堂從2018年10月份開始使用；只提供中午一頓飯；公司15名員工都可以在食堂就餐，但每天在那吃飯的，我（指劉蘇月）覺得也就7、8個人；員工去食堂就餐是不收費的；食堂里只有一個大姐負責加工飯菜；我們一直不知道公司內部的食堂，既不對外、也不收錢，還需要辦理證件（指《食品經營許可證》）。8月22日，劉蘇月再次接受詢問，稱無法確定采購原材料花費多少錢，沒有采購原材料的賬單及票據；員工到食堂吃飯不花錢，沒有利潤。8月30日，被告作出《行政處罰聽證告知書》并向原告送達。原告認為其為方便職工而提供免費午餐，并非經營食品，不應受到行政處罰，因此向被告提出聽證申請。被告按相關規定向原告送達了聽證通知。2019年9月11日，被告作出《延長行政強制措施期限決定書》，決定將行政強制措施的期限延長至2019年10月14日。該決定書直接送達給原告。被告于2019年9月29日組織了聽證。2019年10月11日，被告作出青城市監處字［2019］131號《行政處罰決定書》，并于10月16日直接送達給原告。

原審法院認為，本案的爭議焦點為：一、原告食堂為員工提供免費午餐是否應當辦理《食品經營許可證》；二、被告作出的行政處罰裁量是否適當。

關于焦點一。《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款規定：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。”《食品經營許可管理辦法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，從事食品銷售和餐飲服務活動，應當依法取得食品經營許可。”根據上述規定，國家對從事餐飲服務實行許可制度，旨在規范食品經營許可活動，保障食品安全。無論從事餐飲服務是否以盈利為目的，都應當依法取得食品經營許可。本案中，原告食堂自2018年10月份開始為公司員工提供免費午餐，未辦理食品經營許可證，違法經營食品貨值金額無法計算，原告的行為違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十五條的規定，被告認定原告構成未經許可經營食品違法行為，并依據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款的規定對原告進行處罰，認定事實清楚，適用法律正確。原告所提的免費提供午餐不屬于經營銷售行為而無需辦理食品經營許可的理由，依法不能成立。

關于焦點二。依據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款的規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。被告根據原告違法經營食品貨值金額無法計算的事實，結合原告積極配合調查，如實陳述違法事實，且就餐人數較少、危害后果較小等情節，在罰款的自由裁量幅度內，依法從輕作出罰款50000元的行政處罰，裁量適當，法院予以支持。

綜上，被告經立案、調查、聽證告知、組織聽證等法定程序，對原告作出的行政處罰決定，認定事實清楚、主要證據確鑿、程序合法、適用法律正確、裁量適當。原告的主張無事實與法律依據，本院不予支持。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決駁回原告的訴訟請求。案件受理費50元，由原告負擔。

上訴人青島中濤汽車銷售服務有限公司不服原審判決，上訴稱，一、被上訴人適用法律錯誤。上訴人為單位職工免費提供午餐的行為，非食品生產經營行為，不符合《中華人民共和國食品安全法》規定的必須辦理食品生產經營許可證條件。經營行為有兩個構成要素：一是行為的內容是提供商品或者服務；二是行為的目的是為了營利，即提供商品或者服務的目的是為了賺取利潤。這兩個要件是缺一不可的。雖然提供了商品或者服務，但不是以營利為目的的，構不成經營行為。原告中午給本單位職工提供一頓午餐，不收取任何費用，原告公司從中無任何盈利，其行為不是食品生產經營行為。被上訴人適用《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款規定對上訴人進行處罰，是對該條款的錯誤理解。二、一方面上訴人無法辦理被上訴人稱的《食品經營許可證》，另一方面被上訴人還要強行處罰，上訴人進退兩難。上訴人在被上訴人送達處罰通知之前，根本不知免費提供中午午餐尚需辦理《食品經營許可證》，因此在下達處罰通知前立即派人前往到城陽區行政服務中心前去辦理。但去過兩次均被告知：上訴人不符合條件，無法辦理食品經營許可證。第一次行政大廳工作人員告知上訴人營業執照上經營范圍沒有食品經營不符合辦理條件；第二次行政大廳人員告訴上訴人辦理食品經營許可證的吃飯人數須在五十人以上，上訴人的七八個人遠遠不夠。被上訴人即不給上訴人辦理食品經營許可證，卻又要處罰上訴人，是違法行政，根本不符合黨中央扶持中小企業給企業減的政策。上訴人將追根問底。三、上訴人無違法經營所得數額，被上訴人行為違反《行政處罰法》。退一步，即使上訴人為七八個職工免費提供午餐違法，但上訴人無違法經營獲利數額，無任何違法經營數額，不應當進行處罰。再退一步，即使上訴人在不知情的情況下提供免費午餐違法，被上訴人通過檢查理應責令上訴人進行改正，上訴人不改正，再進行處罰，但被上訴人直接進行處罰。因此，被上訴人的行為違反了《行政處罰法》的立法愿意及第二十七條的規定“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”被上訴人沒收了上訴人的鐵鍋、菜板、不銹鋼盆、菜刀各一個，在沒有貨值金額的情況下，主觀認定貨值金額壹萬元以下并直接適用壹萬元以下的標準進行處罰，屬于錯誤適用自由裁量權。沒有貨值金額和貨值金額一萬元以下明顯是兩個概念，沒有貨值金額并不等同于可以適用最低標準進行處罰。上訴人給單位職工提供一頓干凈放心的午餐，不收取任何費用，純屬于對職工的福利，沒有造成任何危害，也沒有其他不良社會影響，按照《行政處罰法》的規定，對上訴人的行為不應予以行政處罰。四、被上訴人的處罰行為嚴重影響了上訴人的生產經營。按照被上訴人的處罰，上訴人必須辦理食品經營許可證。上訴人又達不到辦理條件，中午無法給職工提供午餐，只好不做飯，上訴人的職工只好叫外賣或者吃方便面或者干脆挨餓，嚴重影響了上訴人正常的生產經營。綜上，望二審法院依法撤銷一審判決，支持上訴人一審訴訟請求

被上訴人青島市城陽區市場監督管理局辯稱，一、《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款規定以及《食品經營許可管理辦法》第二條第一款均規定，在中華人民共和國境內從事食品銷售和餐飲服務活動，應當依法取得食品經營許可。被上訴人提交的證據已經證明上訴人單位食堂被查處時未辦理食品經營許可證且實際從事食品經營活動的事實。在調查過程中，上訴人對未辦理食品經營許可證的事實也予以認可。依據《餐飲服務許可管理辦法》（衛生部令70號）第二條第二款規定，“餐飲服務實行許可制度，餐飲服務提供者應當取得餐飲服務許可證，并依法承擔餐飲服務的食品安全責任。”第三十九條規定，“本辦法下列用語的含義：餐飲服務提供者的業態，指各種餐飲服務服務經營形態，包括餐館、快餐店、小吃店、飲品店、食堂等。”上訴人為企業內部職工集中就餐經營食堂，未取得食品經營許可證，違反了上述法律規定，依法應當對其進行處罰。二、《食品經營許可管理辦法》第四十五條規定，未取得食品經營許可從事食品經營活動的，由縣級以上地方食品藥品監督管理部門依照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條的規定給予處罰。《山東省市場監督管理局行使行政處罰裁量權適用規則（試行）》第十二條規定第五項規定，鑒于上訴人積極配合調查，如實陳述違法事實，且就餐人數較少，危害后果較小，可以依法從輕處罰。由于上訴人提供不出食堂使用的原材料臺賬，在無法核定貨值金額的情況下，被上訴人作出沒收現場查獲的工具并按照最低法定處罰標準五萬元的被訴行政處罰決定，認定事實清楚，適用法律正確

關于原審法院審判程序問題，上訴人未提出異議。經審查，本院確認原審法院審判程序合法。

上訴人在原審未提交證據，被上訴人在原審提交的證據均經庭審質證，并移送本院。經審查，本院確認原審法院查明的事實成立。

本院認為，根據《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款、《食品經營許可管理辦法》（國家食藥監管總局令第17號）第二條第一款、《餐飲服務許可管理辦法》（衛生部令70號）第二條第二款和第三十九條的規定，在中華人民共和國境內，從事食品銷售和餐飲服務活動，應當依法取得食品經營許可。餐飲服務提供者包括單位食堂。本案中，上訴人在公司內設配備有餐桌椅約90平方米的餐廳一處，并設有廚房用于加工飯菜，以供公司員工免費就餐，應為企業內部職工集中就餐經營食堂行為。上訴人未依法取得《食品經營許可證》而從事餐飲服務活動，違反了上述規定。被上訴人依法對其進行處罰并無不當。上訴人主張免費提供午餐不屬于經營行為而無需辦理食品經營許可的理由不能成立，本院不予支持。《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款規定，“違反本法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或……，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；……。”由于上訴人積極配合調查，如實陳述違法事實，且就餐人數較少、危害后果較小，被上訴人依法作出以最低罰款額度五萬元并沒收現場制作工具的行政處罰決定，適用法律正確，裁量適當。上訴人主張被上訴人適用法律錯誤不能成立，本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，本院予以維持。上訴人的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人青島中濤汽車銷售服務有限公司負擔。

本判決為終審判決。

-END-

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